La alternativa de la prisión provisional atenuada

Informe confeccionado por Maria Moreno Asensi, jurista del Comité

La prisión provisional es, dentro de la investigación penal, la medida cautelar más grave y severa en la medida que afecta al bien jurídico más valioso: la libertad, derecho fundamental protegido y reconocido por el artículo 17 de la Constitución Española.

Es por ello que la prisión provisional se configura como una medida cautelar de carácter subsidiario y excepcional que debe de adoptarse sólo en los casos previstos expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el reo que permitan también asegurar el proceso penal.

La prisión provisional se rige siempre por los principios de necesidad, excepcionalidad, proporcionalidad y taxatividad. Así, la propia Exposición de Motivos de la Ley 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional reconoce que «la excepcionalidad de la prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción. Por tanto, no puede haber más supuestos de prisión provisional que los que la ley de forma taxativa y razonablemente detallada prevea».

En definitiva, antes de adoptarla se deberá realizar un triple juicio:
Uno: Si la medida restrictiva del derecho fundamental a la libertad contribuye a conseguir el objetivo propuesto -juicio de idoneidad-
Dos: Si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito -juicio de necesidad-
Tres: Y, finalmente, si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más ventajas o beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto -juicio de proporcionalidad en sentido estricto-.

MEDIDAS ALTERNATIVAS

FIANZA

«. El régimen específico de la fianza como propio de una medida cautelar personal deberá completarse con las previsiones generales sobre fianzas y embargos de las medidas cautelares reales. Del mismo modo, conforme a la cláusula de supletoriedad que incluye la LEC, habrá de acudirse a la regulación procesal civil para lo que expresamente no prevea la LECrim, así como tenerse en cuenta las disposiciones relacionadas con la vía de apremio, materia en la cual la LECrim hace una expresa remisión la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta regulación ha sido blanco de numerosas críticas. Así BARONA VILLAR resalta su carácter peculiar, en cuanto supone la cautela de otra cautela, y se destina a responder de la no comparecencia del procesado cuando fuere llamado por el Juez o Tribunal que conozca de la causa123. Pero coincidiendo con DE LA ROSA QUINTANA125, la crítica más profunda es la realizada por ASENCIO MELLADO afirmando que «la diferencia más importante con el Derecho Español reside en el carácter alternativo de la fianza, En nuestro país, la fianza aparece como una medida tienden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas al sujeto respecto del cual se acuerda la libertad provisional (art.529 LECrim), es decir, no constituye alternativa alguna a la prisión provisional.

Vemos según este autor como la fianza no cumple su objetivo de ser una medida alternativa a la prisión. Así, la exigencia de fianza estaría orientada principalmente a garantizar la sujeción del imputado al proceso. La fianza por lo tanto debería ser coercitiva, o lo que es lo mismo, se debe situar en un nivel en el que verdaderamente haga gravoso eludir la acción de la Justicia, pero a su vez no debe impedir la libertad ambulatoria127 .

La doctrina del TC también se ha pronunciado sobre la fianza, teniendo como puntos principales los que exponemos a continuación:
a) se trata de una medida cautelar que busca asegurar la no sustracción del imputado de la acción de la Justicia, así como la celebración del juicio como el eventual cumplimiento de una sentencia condenatoria;
b) no debe depender del mayor grado o responsabilidad del imputado;
c) elquantumdelafianzapuedeafectaralderechofundamentalalalibertad;
d) implica una restricción de la libertad personal; e) debe ser contrastada con e criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad128 .

En otro orden de cosas, hemos de distinguir la libertad con fianza de la prisión eludible con fianza. Para MORENO CATENA » materialmente amabas se resumen al final en lo mismo: el imputad o un tercero garantizan la presencia de aquel con la suma de dinero que el juez ha señalado; sin embargo, en la práctica es diferente. Con la primera quiere significarse que el imputado continúa en libertad, o pasa a esa situación, durante el plazo señalado judicialmente para constituir la garantía, y solo si no lo hiciera, será ingresado en prisión (art. 540). Cuando se hace referencia a la prisión con fianza quiere significarse que concurren los presupuesto para ordenar la privación de libertad, de modo que el imputado continúa en prisión, o desde ese momento se ordena su ingreso en el establecimiento penitenciario, pero puede eludir la prisión provisional si presta garantía» . En general, la crítica mayoritaria tiene lugar a la hora de ver la adopción en la práctica de esta medida, ya que en lugar de decretar la libertad provisional bajo fianza, se decreta la prisión provisional y la fianza que habría que depositar para eludirla. Esta inversión, aunque a primera vista pudiera parecer que no presenta mayor malicia, puede constituir un menoscabo del derecho a la defensa del imputado, pues en la mayoría de las veces el tiempo para el depósito de la suma es muy escaso y no siempre es fácil reunir la suma requerida en tan breve periodo130 . Los elementos a tener en cuenta por el juzgador a la hora de establecer la procedencia de la caución son en ambos textos legales muy similares, explayándose ligeramente más el CPP131, al hacer una verdadera enumeración de los aspectos a valorar. La ponderación de estas circunstancias también permitirá determinar la cuantía de la propia caución, así como su modalidad, pues en el CPP si se contempla la posibilidad de decretar libertad provisional bajo caución, o bien prisión preventiva eludible a través de la caución.

Medios electrónicos de localización

El futuro CPP contempla los medios electrónicos que permitan la localización del sujeto como una realidad. Es cierto que no se trata de una novedad en nuestro ordenamiento, pues ya el Código Penal establece con carácter de pena no privativa de la libertad la obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan seguimiento permanente del sujeto.se contemplan como pena, no como instrumento en pos del buen desarrollo del proceso, testigo que pretende recoger el nuestro futuro CPP. En la Sección 3a del CPP se contempla la posibilidad de «instalación y puesta en funcionamiento de un instrumento telemático de localización», como alternativa plausible a otras medidas que restrinjan más la libertad del sujeto, según dicta el apartado 1 del art. 185 CPP. En este caso no nos encontramos frente una medida restrictiva de la libertad ambulatoria como tal, a pesar de que pueda tener dicho efecto, sino que se trata de una medida limitativa del derecho a la intimidad del encausado que, como toda medida limitativa de derechos, exige una clara determinación de los requisitos y presupuestos de su adopción. En este sentido encontramos la primera crítica de esta posible futura regulación, pues bien es cierto que el CPP consagra su utilización como «alternativa a otra (medida) más limitativa de su libertad, incluida de la prisión preventiva», garantizando de esta manera el respeto al principio de proporcionalidad, que como bien sabemos es esencial concurrencia para la adopción del cualquier medida cautelar. Pero como íbamos diciendo, parece que su regulación es un tanto escasa, dado que el texto en ningún momento contempla los supuestos concretos en los que puede ser adoptada esta innovadora medida. El único antecedente legislativo de esta medida lo encontramos en el ALECrim de 2011133, donde tampoco se contemplaban los supuestos en los que adoptar tal medida, aunque sí que sometida la posibilidad de su adopción a la prestación del consentimiento por parte del sujeto en cuestión, y en defecto de este, abriendo la posibilidad a la adopción de una medida más gravosa. Dado que en el CPP no aparece un precepto de esta naturaleza, ni se concretan los requisitos que permiten la adopción de este tipo de medidas, se plantean serias dudas sobre su armonía con la CE . Es sorprendentemente escasa la regulación del CPP en este concreto aspecto de esta materia, pues tampoco se concreta ningún tipo de límite en relación a la información que debe ser registrada, en contraste con el ALECrim de 2011, que si recogía con más o menos acierto los límites a la hora de registrar los datos obtenidos135 . Ante el eventual quebrantamiento de la medida, el art. 185.3 CPP diferencia entre el que se produce de forma involuntaria por parte del encausado, que dará lugar si procede a medidas de protección de la víctima y el quebrantamiento voluntario, que provocará la detención del sujeto.

Prohibición de salida del territorio nacional y prohibición de ausentarse de un ámbito territorial determinado.

La retirada del pasaporte u otros documentos de identidad ha sido considerada y calificada como medida sustitutiva de la prisión provisional ya desde hace bastantes años. Sirvan como ejemplo la resolución (65) 11 del Comité de Ministros de 9 de abril de 1965, y en la no. R (80) 11 del Comité de Ministros de 27 de junio de 1980. Esta posibilidad se admitió en la doctrina de la Fiscalía General del Estado, concretamente en la Instrucción 1/1988, de 11 de enero relativa a las medidas judiciales tendentes a imposibilitar a huida de procesados se consagraba la posibilidad de que el Fiscal velase por que el auto de libertad provisional contuviese la posibilidad de prohibir expresamente abandonar el territorio nacional, a no ser que mediaren especiales circunstancias, en cuyo caso sería la autorización por parte de la autoridad judicial competente. Incluso la Ley 1/1992 de protección y seguridad ciudadana dispone que el pasaporte o documento que lo supla se expedirá al español que lo solicite salvo que haya sido prohibido por la autoridad judicial.
Es decir, hasta la reforma de la LECrim en 2003 no se consagraba como tal la posibilidad de que la autoridad judicial pudiera imponer esta prohibición, por lo que preceptos como el mencionado anteriormente, así como la práctica llevada a cabo por los Fiscales y Jueces parecían no del todo conjugables con las previsiones constitucionales, al darse una limitación de derechos del sujeto sin la necesaria previsión legal. Lo mismo vino a consagrar la STS 2/1999, de 15 de octubre que rechazo como argumento la alegación de la existencia de la costumbre en la Audiencia Nacional de acordar tal medida, por ser contraria a la ley y al orden público. Conforme a esta sentencia que condena por prevaricación judicial «la medida de prohibición de salida del territorio nacional adoptada por el juez no tiene fundamento en la ley y afecta a un derecho fundamental de manera grave. Ningún método ni modo interpretativo permitiría deducir o inducir del art. 486 LECrim., una limitación del derecho fundamental como la del auto citado.» Aunque no parece descabellado, a la luz del voto particular del magistrado MARTÍNEZ PEREDA, considerar que si la ley permite al juez dentro de unos límites adoptar las mayores restricciones de la libertad individual, esto es detención y prisión provisional, con mayor razón debe permitir la restricción mínima, que se deduce de la propia esencia de la relación procesal que requiere la puesta a disposición del imputado en cualquier momento. El Tribunal Supremo reitera su postura en la STS 169/2001, de 16 de julio, en el llamado Caso Scilingo, al analizar si era plausible acordar la libertad con retirada del pasaporte pese a su aparente escasa cobertura legal. El TS concluye admitiendo que en ningún cuerpo legislativo, ni nacional ni internacional parece que se dé la habilitación suficiente como para adoptar dicha limitación, entendiendo que no era no era procedente su aplicación de forma análoga, ya que esta «haría quebrar la garantía de previsibilidad de las restricciones acordadas por la autoridad judicial en la libertad personal del sometido a un procedimiento penal». Como ya se habrá podido intuir, hoy por hoy sí que existe esa habilitación legal que permite la prohibición de salida de territorio nacional, incluso se va un poco más allá, permitiendo la prohibición de ausentarse de un ámbito territorial determinado.

Así, esta medida está contemplada en el art. 530 LECrim, que dio la referida cobertura legal a esta medida. El propio precepto vincula la posible adopción de esta medida a la necesidad de asegurar la presencia del encausado en el proceso. En el CPP se consagra la prohibición de salida del Estado español en el art. 186 CPP, a pesar de que en el catálogo presente en el art. 181 CPP se hable tanto de prohibición de salida de territorio nacional como de prohibición de salida de territorio de la Unión Europea. De acuerdo con los citados preceptos, tanto en la futura regulación como en la actual, la prohibición se materializará informando a la policía judicial y de fronteras, complementándose con la retirada del pasaporte y del documento de identidad habilitante que permita entrar en ciertos países. Asimismo, como resulta evidente, se establece la prohibición de expedición de otros nuevos. Además, se expedirá un testimonio del documento original que constate la limitación de movimientos de su titular y permita su identificación. Como ya se comentó muy sucintamente, el CPP también contempla la restricción de la libertad de movimiento a un ámbito mayor que la propia residencia pero menor que todo el territorio nacional, posibilitando así la adopción de medidas que restrinjan la salida del encausado de la CCAA, de la provincia o incluso del municipio.

Por otro lado, tampoco contempla el código en cuestión la posibilidad de conceder permisos por razones de especial gravedad, ya sea en la prohibición de ausentarse del territorio nacional o en la comentada en el párrafo superior.
Presentación obligatoria y comunicación de los cambios de localización.
Frente a la primera denominación de «presentación periódica» que hace el CPP en su art. 181 al enumerar las medidas para garantizar la disponibilidad del encausado, nos encontramos con que en el art. 187 se habla de «presentación obligatoria». A efectos prácticos, se trata de la obligación de realizar comparecencias periódicas ante el Tribunal, el Fiscal o la policía. En la legislación actual, vemos que se contempla en el art. 530 LECrim-siendo el precepto legal tremendamente escueto en comparación con su semejante en el CPP-, pero no como una medida autónoma, sino como contenido dentro de la propia libertad provisional, siendo consustancial a la misma producir este efecto. Considera DE LA ROSA CORTINA que la libertad provisional con obligación apud acta, más que una modalidad de libertad provisional sería la medida básica. Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que » que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medid cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática». Añadiendo a su vez la misma sentencia que «el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art. 1 de la CE. La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel «…que hubiere de estar en libertad provisional» (art. 530 LECrim). De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta. La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su carácter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial». Queda patente pues que la finalidad pues de la obligación apud acta sería, con carácter mediato, garantizar la sujeción del encausado al proceso, y con carácter inmediato, detectar con rapidez el riesgo de huida del mismo.

La determinación del día, lugar y hora de presentación dependerá de las circunstancias familiares, así como de la eventual actividad laboral del encausado, debiendo fijarse los días y horas que «satisfagan las exigencias cautelares con el menor sacrificio del obligado», como ya indicaba el ALECrim de 2011. En el art. 188 se prevé la comunicación de cambios de localización, aludiendo al requerimiento al encausado de comunicar al Fiscal, desde la primera comparecencia, los cambios de domicilio138 o de lugar de trabajo que tengan lugar durante la tramitación de la causa, siempre que estos sean relevantes para la misma. Asimismo, el encausado tiene la obligación de comunicar al inicio de procedimiento donde puede ser encontrado durante la tramitación de la causa; siendo esta obligación general lo que motiva la importancia de comunicar los cambios de domicilio. Pese a lo «light» que pueda parecer esta medida, no debemos pasar por alto que ante cualquier incumplimiento de las obligaciones establecidas, se podrá adoptar (187.3 y 188.3 CPP) otra medida cautelar más gravosa, existiendo la posibilidad de que esta sea la prisión preventiva si se dieran los requisitos legales.

JURISPRUDENCIA de la exclusividad de la prisión provisional

La prisión provisional, según reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, al incidir en la libertad personal, requiere de causas específicas claras (peligro de fuga, posibilidad de obstrucción a la investigación y reiteración delictiva) que deben ser explicadas, explicitadas y justificadas adecuadamente para acreditar la legitimidad de la medida. A este respecto, la STC 164/2000, de 12 de junio, hace referencia a una consolidada doctrina que se mantiene hasta nuestros días y que se apoya en una treintena de sentencias iniciadas con la STC 26/1981, de 17 de julio. Dice esta STC 146/2000: “En las Sentencias citadas hemos dicho y reiterado que cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica prevista por la ley y que el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos que lo legitiman. En concreto, al analizar el contenido del art. 17 CE en relación con la prisión provisional hemos destacado la inexcusabilidad de concebirla «tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan», pues «se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico» (STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3)18 .
STC 47/2000, de 17 de febrero (FJ 7). En este mismo sentido, la STC 191/2004, de 2 de noviembre, dice: “La doctrina sentada por este Tribunal en materia de prisión provisional… se trata de una medida de naturaleza cautelar y excepcional que en ningún caso puede transformarse en una pena privativa de libertad anticipada, no estando su imposición justificada sino cuando se trata con ella de alcanzar fines constitucionales legítimos. Tales fines se circunscriben a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo que pudiera partir del imputado, a saber: sus sustracción de la acción de la justicia (o riesgo de fuga), la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, a reiteración delictiva. Por el contrario lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, proporcionando la obtención de pruebas conscientes en la declaración de los imputados u otras”

El Tribunal Constitucional, a lo largo de toda su jurisprudencia, ha resaltado y reiterado la especial trascendencia que adquiere una motivación adecuada cuando se trata de restringir o limitar un derechos fundamental. Valga como ejemplo lo que recoge la STC 165/2000: “Centrada así la cuestión, el análisis de esta pretensión de amparo debe partir de nuestra consolidada doctrina sobre la necesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos y, específicamente, aquellas que, afectando a la libertad personal, tienen por causa la investigación de un delito. Hemos mantenido que cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica prevista por la Ley y, además, obliga a los órganos judiciales a que el hecho o la razón que la justifique se hagan cognoscibles en la resolución judicial, para exteriorizar los motivos que la legitiman. Por ello hemos destacado que la prisión provisional ha de ser concebida «tanto en su adopción como en su mantenimiento, como El Tribunal Constitucional, a lo largo de toda su jurisprudencia, ha resaltado y reiterado la especial trascendencia que adquiere una motivación adecuada cuando se trata de restringir o limitar un derechos fundamental. Valga como ejemplo lo que recoge la STC 165/2000: “Centrada así la cuestión, el análisis de esta pretensión de amparo debe partir de nuestra consolidada doctrina sobre la necesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos y, específicamente, aquellas que, afectando a la libertad personal, tienen por causa la investigación de un delito. Hemos mantenido que cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica prevista por la Ley y, además, obliga a los órganos judiciales a que el hecho o la razón que la justifique se hagan cognoscibles en la resolución judicial, para exteriorizar los motivos que la legitiman. Por ello hemos destacado que la prisión provisional ha de ser concebida «tanto en su adopción como en su mantenimiento

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